퍼블리시티권에 대한 고찰

법무법인 다우, 정현석 변호사 최근 서울중앙지방법원을 중심으로 일부 하급심법원에 의하여 퍼블리시티권 침해에 따른 손해배상책임을 인정하는 판결이 등장함에 따라 퍼블리시티권을 둘러싼 해석상의 논쟁도 가중되고 있는 것으로 보인다. ​ ​다만, 퍼블리시티권의 법적근거는 여전히 명확하지 않으며, 그 권리의 인정범위조차도 구체적이지 않아 동 권리를 어느 범위까지 인정할 것인 지 여부에 대한 심도있는 논의가 필요함에도 불구하고, 퍼블리시티권에 대한 해석은 개별사례에 대한 하급심 법원 판례에 의존하고 있어서 그 논의가 답보상태에 있다. ​ 그러나 퍼블리시티권에 대한 명확한 해석이 마련되지 않은 시간동안 상당수의 국민들이 퍼블리시티권 침해시비에 휘말리고 있을 뿐 아니라, 퍼블리시티권 관리대행업체에게 적지 않은 합의금을 지급하는 등의 고충을 겪고 있는 점을 고려하면, 퍼블리시티권의 정의와 인정여부 및 인정범위에 대한 논의는 더 이상 뒤로 미룰 수 없는 과제임에 틀림없다. ​ 1. 퍼블리시티권의 의미 ​ 현행법상 퍼블리시티권의 의미를 규정하고 있는 규정은 없으며, 해외(특히 미국) 판례 또는 국내 하급심 판례에 의하여 그 의미가 해석되고 있다. 구체적인 판례의 내용은 다음과 같으므로 참조할만 하다. 그러나 2002년 선고된 서울고법ㅤ2002. 4. 16.ㅤ선고ㅤ2000나42061ㅤ판결은 여전히 우리나라 법제도가 성문법주의를 취하고 있는 점을 들어 퍼블리시티권의 존재를 부정하고 있으므로, 퍼블리시티권의 존재가 인정되는 지 여부는 여전히 다툼속에 있음을 간과해서는 아니될 것이다. ​ - 판결요지 ​ [1] 일반적으로 퍼블리시티권이란 사람이 자신의 성명이나 초상 등을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리를 의미하는 것으로서, 이는 초상 등의 경제적 측면에 관한 권리라는 점에서, 인격권으로서의 성격을 가지는 전통적 의미의 초상권과 구별된다고 할 것인바, 유명 연예인이나 운동선수 등의 경우 자신의 승낙 없이 자신의 성명이나 초상 등이 상업적으로 사용되어 지는 경우 정당한 사용계약을 체결하였다면 얻을 수 있었던 경제적 이익의 박탈이라고 하는 재산상 손해를 입게 된다는 점에서 이러한 퍼블리시티권을 별도의 권리로서 인정할 필요가 있다. ​ [2] 유명 연예인의 승낙 없이 그의 얼굴을 형상화하여 일반인들이 쉽게 알아 볼 수 있는 캐릭터를 제작한 후 이를 상업적으로 이용한 것은 재산적 가치가 있는 자신의 초상과 성명 등을 상업적으로 이용할 수 있는 권리인 유명 연예인의 퍼블리시티권을 침해한 것으로 불법행위에 해당한다고 한 사례. [3] 퍼블리시티권의 침해로 인한 재산상 손해액은 피해자 본인의 승낙을 받아서 그의 성명이나 초상 등을 정당하게 사용할 경우에 지급하여야 할 대가금액을 기준으로 삼아야 한다. ​ [4] 유명 연예인의 승낙 없이 그의 얼굴을 형상화하여 일반인들이 쉽게 알아 볼 수 있는 캐릭터를 제작한 후 이를 이동통신회사들이 운영하는 인터넷 모바일 서비스에 컨텐츠로 제공한 것만으로는 유명 연예인의 연예인으로서의 평가·명성·인상 등이 훼손 또는 저하되었다고 보기 어렵다는 이유로 재산상 손해외에 정신적 고통으로 인한 위자료의 지급책임을 부정한 사례. (출처 : 서울중앙지법 2005.09.27. 선고 2004가단235324 판결 : 확정 손해배상 [각공2006.1.10.(29),18]) ​ 위 판결문에 따르면, 퍼블리시티권이란 ‘사람이 자신의 성명이나 초상 등을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리’를 의미한다고 볼 수 있다. 다만 퍼블리시티권의 주체는 해석상 모든 사람이 될 수 있는 것은 아니며 대중에게 널리 알려진 결과 그 성명 또는 초상에 경제적 가치가 부여될 수준에 이르러야 할 것으로 봄이 타당하다(신설동에 살고 있는 김철수씨에게는 퍼블리시티권이 인정될 수 없다는 의미이다). 2. 퍼블리시티권의 인정범위 ​ 퍼블리시티권 존재에 관한 논란이여전히 있지만, 비록 퍼블리시티권의 존재를 인정하는 견해에 의하더라도, 동 권리는 제3자가 유명인의 성명 또는 초상을 상업적으로 이용한 경우에 대해서만 효력이 미치는 것으로서, 유명인의 성명 또는 초상을 비상업적으로 이용한 경우에는 퍼블리시티권 침해의 문제는 발생하지 않는다할 것이다. 다만, ‘상업적’이용의 의미가 무엇인지에 관하여 논란여지가 있다 할 것인데, 상법에 따른 기본적 상행위 및 보조적상행위에 준하여 판단할 수 있을 것으로 보인다. 다만 우리 판례에 의할 때 변호사, 의사 등은 비상인으로서 상행위를 할 수 있는 자에 해당하지 않으므로, 변호사 또는 의사가 유명인의 성명 또는 초상을 이용한 행위가 상업적 이용에 해당하는 지 여부에 대해서는 논란의 여지가 있다. ​ 또한, 의료기관 마케팅 담당자라면 한번쯤 연예인 등 유명인의 사진을 이용한 글을 게시하였음을 이유로 ‘퍼블리시티권관리대행업체’ 라 주장하는 업체로부터 내용증명우편을 받아본 경험이 있을 것으로 예상된다. ​ 퍼블리시티권관리대행업체는 온갖 현란한 법률용어를 사용할 뿐 아니라 거액의 손해배상금을 청구할테니 어서 빨리 합의에 응하는 것이 현명할 것이라는 무시무시한 내용을 기재하여 우편을 보내니, 이에 대응할 수 있는 법률지식을 갖고 있지 않은 마케팅 담당자로서는 심히 당황스럽기 그지없다. ​ 따라서 의료기관은 일반적으로 이러한 상황에 놓일 경우 다음과 같은 대응방법을 취하게 될 것이다. 1) 합의금을 지급한다 2) 법률자문을 구하여 퍼블리시티권 침해에 해당하지 않음을 다툰다 그러나 여기서 한 가지 질문을 던져볼 필요가 있다. ‘퍼블리시티권관리대행업체가 퍼블리시티권침해에 따른 손해배상청구 등을 하는 것이 적법한 것일까?’ 우리 변호사법 제109조 제1항에 따르면, 변호사 또는 법무법인이 아닌 자가 대가를 지급받고 일반법률사건을 대리/중재/화해를 하거나, 이에 관한 법률문서를 작성하는 행위를 할 경우에는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금형에 처하도록 규정하고 있다. 아울러 우리 대법원은 동 규정의 해석에 관하여 다음과 같이 판시한 바 있으므로 참고할만 하다. “구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호에서 정한 ‘기타 법률사무’라고 함은 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리 및 법률상의 효과를 보전하거나 명확화하는 사항의 처리를 뜻하는 것인데 ( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결 참조), 그러한 법률사무를 취급하는 행위는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 사항의 처리와 관련된 행위이면 족하고, 직접적으로 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 행위에 한정되는 것은 아니다(출처 : 대법원 2009.10.15. 선고 2009도4482 판결 변호사법위반 [미간행])” “변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결, 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결 등 참조). ​ ​또한 위 법조는 강행법규로서 같은 법조에서 규정하고 있는 이익취득을 목적으로 하는 법률행위는 그 자체가 반사회적 성질을 띄게 되어 사법적 효력도 부정된다 할 것이다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카1802 판결, 대법원 1990. 5. 11. 선고 89다카10514 판결 등 참조)(출처 : 대법원 2010.02.25. 선고 2009다98843 판결 위약금 [미간행])” ​ 위 변호사법 규정 및 위 대법원판례에 따르면, 퍼블리시티권 침해에 따른 손해배상청구행위는 ‘법률상의 효과를 명확화하는 사항의 처리행위’에 해당하므로 변호사법 제109조 제1호에 따른 ‘기타법률사무‘에 해당한다 할 것이며, 연예기회사 등을 대신하여 이를 행사하는 행위는 법률적 지식이 필요한 행위를 대행하는 것이므로 동법상의 ‘대리‘에 해당된다 할 것이다. 따라서 ‘퍼블리시티권관리대행업체’ 등이 영리를 목적으로 연예인 또는 연예기획사를 대리하여 타 사업자에게 퍼블리시티권침해에 따른 손해배상청구권을 행사하거나 퍼블리시티권침해중지를 내용으로 하는 내용증명우편을 발송하는 행위는 위 규정을 위반한 것으로 평가될 것이다. 특히 변호사법 제114조에 따르면 동 행위를 상습적으로 실시한 자는 10년 이하의 징역으로 가중처벌받을 수 있으므로 주의를 요한다. ​ 뿐만 아니라 이와 같은 업체와 계약을 체결하여 퍼블리시티권 관리를 위탁한 연예인 또는 연예기획사 역시 동 범죄(변호사법위반)의 교사범으로 처벌받을 수 있음을 잊어서는 안될 것이다. - 상담신청 연락처 E-Mail : resonancelaw@naver.com 전화 : 02) 784-9000 팩스 : 02) 784-9010